Die prozessualen Probleme einer beamtenrechtlichen Konkurrentenklage wurden in der Literatur bereits vielfach diskutiert. Die prozessualen Probleme einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage werden in der Literatur erst in der jüngeren Rechtsprechung erkannt und erörtert. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte bestand Unsicherheit, ob und inwieweit die von der Rechtsprechung des BVerwG entwickelten Grundsätze zur Konkurrentenklage im Beamtenrecht sich auf die Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst übertragen lassen. Es ist allerdings festzustellen, dass nunmehr auch das BAG sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage orientiert. Die in der Literatur vertretene Auffassung, dass sich beamtenrechtliche und arbeitsrechtliche Konkurrentenklage „prozessrechtlich nicht grundsätzlich“ unterscheiden, wird sich deshalb auch in den erstinstanzlichen Verfahren durchsetzen.  Materiell-rechtlich folgt der Anspruch des unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG; diese Grundgesetzbestimmung findet sowohl im Beamten- als auch im Angestelltenverhältnis Anwendung.

Große Unsicherheiten bestehen bei der Prüfung des zuständigen Gerichts (Arbeitsgericht oder Verwaltungsgericht)

Denn oft werden Stellen als Angestellten-Stellen ausgeschrieben (z.B. Besetzung gem. A II a BAT) wobei aber eine Verbeamtung bei Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht ausgeschlossen ist oder gar von der ausschreibenden Stelle erstrebt wird. Auch bei der Besetzung einer Professorenstelle ist häufig unklar, ob mit dem Bewerber ein Beamten- oder Angestelltenverhältnis begründet werden soll (das kann unter anderem abhängig sein vom Lebensalter des Bewerbers).Auch dem Kläger/Antragsteller ist es möglicherweise egal, ob er als Beamter oder Angestellter eingestellt wird, sofern er überhaupt die ausgeschriebene Stelle erhält. Ob der Mitbewerber als Beamter oder Angestellter eingestellt werden soll, ist rechtlich unerheblich (wobei dies der Kläger/Antragsteller vielfach überhaupt nicht wissen kann). Entscheidend ist aber, ob der Kläger/Antragsteller die Einstellung als Beamter oder Angestellter erstrebt. Ausschließlich hiernach richtet sich der Rechtsweg. (Walker, Festschrift für Söllner (Fn. 2), S. 1235 ff., dem klägerischen Rechtsanwalt eröffnet dies gewisse Spielräume).

Hinweisen möchten war deshalb darauf, dass das Verfahren vor dem Arbeitsgericht für den Antragsteller auch im Falle eiens Unterliegens gerichtskostenfrei ist.

mitgeteilt von RA Opelka und RA Moritz, Fachanwälte für Arbeitsrecht und Verwaltungsrecht